作者 | 冯晓青 中国政法大学教授、中国知识产权法学研究会副会长、最高人民法院知识产权司法保护研究中心研究员

编辑 | 季文梨

近日，四川省高院二审的青花椒注册商标侵权纠纷案落下帷幕。在当前数量日益增多的注册商标侵权纠纷案件中，能够有机会通过直播并且当庭判决的案件可谓寥寥无几。该案二审判决不仅是因为直播并且当庭判决而受到社会的广泛关注，而且是因为该案所体现的商标权保护的基本原理、裁判法理，以及在当前知识产权人委托律师事务所或者中介公司打包委托形式的商业维权日益增多甚至近乎疯狂的背景下，正本清源，对实现商标法中商标权人的利益和社会公共利益的平衡，划清注册商标专用权、禁止权以及公众自由竞争权的界限，实现知识产权法中利益平衡机制以及知识产权立法宗旨都具有十分重要的影响和作用。

对于青花椒注册商标维权事件以及系列诉讼案，笔者也给予了足够的关注。鉴于这一案件的典型意义，笔者在此进一步进行总结和思考。笔者认为，从青花椒注册商标侵权纠纷案，能够得到如下启示：

01

注册商标专用权保护的基本定位：在充分有效保护注册商标专用权的基础之上，捍卫同行生产经营者自由竞争的权利

在青花椒案件中，同行生产经营者的自由竞争权利主要体现为在其经营的鱼火锅等川菜中，以青花椒作为原料自由使用，并向消费者告知的权利。即使不是川菜，在其他菜肴中也可以将青花椒作为原料采用，这一自由竞争的权利并不由于青花椒被人申请注册为商标以后而被禁止使用。

商标法作为知识产权法的范畴，无疑以充分有效保护商标权人对其注册商标享有的专用权作为基本目的。然而，商标法并不仅是保护商标权人的权益的法律。在商标法中，还需要捍卫同行生产经营者自由竞争的权利。我国《商标法》第1条立法宗旨以及其他相关条款中固然并没有明确在相同或者类似商品上的同行生产经营者自由竞争的权利，但从商标法立法宗旨还有商标法价值构造中的利益平衡机制等层面，可以充分地认为确保自由竞争也是商标法的重要价值取向。这一点在最高人民法院的相关司法政策中也有充分的体现。在国外相关立法和司法实践中，更是体现得淋漓尽致。例如，在美国1946年《兰哈姆法》关于商标立法宗旨的规定就明确指出，保护商标权和保护社会公众都是商标立法的重要目的。在相同或者类似商品上进行生产经营的同行生产经营者作为社会公众的一员进行自由竞争的权利也包含在其中。

02

引入公共领域保留原则：在充分有效保护注册商标专用权的基础之上，捍卫公共领域

公共领域最初并非是来自于知识产权法中的概念，其较早见于政治哲学等领域。随着社会发展，这一概念也逐渐引入包括知识产权法在内的法律领域。在包括商标法在内的知识产权法中存在广泛的公共领域。所谓公共领域，一般可以理解为在知识产权法中不受知识产权人的权利所控制、限制，而可以被任何人自由使用的客体，或者可以被任何人自由使用的行为。

公共领域保留，实际上是知识产权法中的一个根本性的原则。只不过当下随着知识产权严保护政策导向的不断强化，在谈到知识产权保护时人们更多的是从如何加强知识产权保护的方面进行思考。这一点固然没有任何课题，而且加强知识产权保护确实是我国知识产权制度有效运行的根本。只是须要更深一步全面地认识知识产权保护的基本构架和制度理念，因为加强知识产权保护与公共领域保留原则并不矛盾，两者是对立统一和相辅相成的关系。实际上，从知识产权保护制度设计和安排来说，具有专有性的知识产权有一定的保护期限，其最终会进入公共领域。知识产权制度运行中充分尊重公共领域保留原则，应当说与对知识产权的保护同样重要。在美国知识产权立法和司法实践中，就存在所谓著名的“3P原则”，其中之一就是公共领域保留。尽管在我国知识产权立法并没有出现公共领域或者公共领域保留的字样，但在我国知识产权司法实践中，人民法院也逐渐认识到公共领域保留的极端重要性。笔者近几年主持国家社科基金重大项目“创新驱动发展战略下知识产权公共领域问题研究”，在对大量相关案例的研究基础之上就得出了这一结论。值得注意的是，对于知识产权法中的公共领域保留，无论是在我国知识产权立法还是知识产权理论研究与司法实践中，整体上仍然关注不够。在国外关于知识产权法公共领域的研究中，对于司法实践中侵占公共领域的现象称为“二次圈地运动”，提出应当重视公共领域保留，捍卫社会公众自由创作和创造，以及自由使用公共资源的权利。

在知识产权法上，公共领域保留原则的落实，在很大程度上体现为公共资源的自由使用。以商标权保护为例，我国《商标法》第59条第1款明确规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。这一规定实际上体现了商标立法对社会公众自由使用公共资源的保障。就青花椒注册商标侵权纠纷上诉案而言，公共领域保留、公共资源的自由使用，毫无疑问主要体现为青花椒这一表示一种原料的公共资源，不应当被任何人所垄断，而应当被公众自由使用，特别是不能因为被他人注册商标后该注册商标所有人就可以禁止其他任何人在任何方式和场合使用青花椒这三个字，否则就是侵害公共领域，在商标侵权纠纷案件中其主张被告的侵权行为成立不应当得到支撑。

03

追求商标权保护中的利益平衡：实现注册商标所有人利益与社会公众利益平衡

就青花椒注册商标侵权纠纷上诉案而言，尽管是一个个案，但个案解决的背后会极大地影响广大社会公众的利益，尤其是同行生产经营者的利益。例如，仅在四川成都地区以青花椒做原料的餐饮企业就有三四百家。能够设想一下，如果二审维持成都市中级人民法院一审认定被告构成侵权的判决，这意味着不仅在成都的几百家以青花椒作原料的餐饮企业不能将青花椒使用在鱼火锅之类的餐饮服务和宣传上，而且全国数千家以上类似企业都不能这样，也就是原告在将花椒这一公共资源注册商标以后可以在全国的餐饮行业中禁止他人以青花椒作为原料对外向消费者告知。毫无疑问，这不仅会严重地侵害上面所讨论的社会公众自由竞争的权利，也会造成商标权人利益和社会公众利益的严重失衡，在法律上也是极端不公平的。本案一审判决显然没有考虑到这种情况，因而是不适当的。

商标法作为知识产权法的范畴，同样也是一种利益平衡机制。在商标法中存在不同的利益主体，尤其体现为注册商标所有人的利益、社会公众的利益、竞争者的利益等。以上可以将商标中的利益结构归纳为商标所有人的利益与社会公众利益。从商标立法宗旨以及商标法律平衡机制的角度来看，对商标专用权的保护必须立足于注册商标所有人利益与社会公众利益之间的有效平衡，而不能仅限于对于注册商标专用权的保护。从商标法中的利益平衡机制来看，在充分有效保护注册商标专用权基础之上，为实现社会公众的利益，须要对商标权予以适当的限制。这种限制就体现为在一定的情况下他人在相同或者类似商品或者服务上采用与注册商标相同或者近似的商标标识，只要不容易带来消费者混淆误认，该行为就具有合法性。

04

在个案中清晰地划分注册商标专用权与禁用权的合法边界：防止商标权人滥用权利（包括滥用诉权）而损害社会公众合法权益

前面谈到了商标权法中商标权利益和社会公众利益的利益平衡机制。为实现这一利益平衡，必须清晰划分注册商标专用权和禁用权的合法边界，尤其是需要预防和控制商标权人滥用权利。从与知识产权有关的竞争法的角度来说，包括商标权滥用在内的知识产权滥用，是竞争法规制的对象。我国《反垄断法》第55条就对知识产权人行使权利构成排除、限制竞争的知识产权滥用行为做了规定。在商标侵权纠纷案件中，商标权的滥用在很大程度上体现为滥用诉权。例如，当下包括商标权案件在内的知识产权商业维权现象日益增多，在这些商业维权现象的背后就不排除有的案件中存在知识产权滥用的现象。前面被媒体曝光并且被国家知识产权局和最高人民法院等相关部门所关注的的逍遥镇胡辣汤和潼关肉夹馍事件，就反映了这方面的严重问题。当然，笔者并非一律反对商业维权现象，只是强调商业维权应当正当、合法。在现实中广泛存在原告委托某家律师事务所或者中介公司在明知或者应知被告并不构成侵害知识产权的情况下发警告函，并使用软硬兼施的手段逼迫被控侵权行为人就范，甚至将矛头指向大量销售门店。这些商业维权案件中动辄数以百计甚至数以千计。我国近几年来知识产权案件特别是知识产权侵权纠纷案件数量日益飙升，在某种程度上与这种过度商业维权不无关系。

就本案而言，同行经营者在原料意义上使用青花椒作为一种自由竞争的权利，注册商标所有人所委托的律师事务所应当知道这一行为的正当性和合法性。在商标司法实践中如何防止权利滥用，包括滥用诉权确实值得认真思考和总结。

05

个案中明确被控侵权行为人使用行为的性质：厘清属于商标性使用还是属于对相同或近似商标标识本身的正当采用

无论是从商标法基本原理和商标立法规定来说，商标侵权行为显然是一种商标性使用行为。根据我国《商标法》第48条规定，商标使用行为属于一种用于识别商品来源的行为。基于此，在商标侵权纠纷案件中，对于被控侵权行为人的使用行为是否构成商标侵权，最关键的是应当区分其行为是属于商标性行还是属于对商标标识本身的正当使用。商标标识的正当使用，体现为商标标识的说明性采用、商标标识的描述性使用以及商标标识的指示性使用等。我国《商标法》对于商标标识的指示性使用权利限制制度没有规定，有待以后进一步经由修改立法的形式加以完善。

就本案而言，二审法院之所以觉得被控侵权行为人的行为属于对商品标识的正当使用，是基于在该案中被告使用青花椒字样是作为鱼火锅之类的调料，符合我国《商标法》第59条第1款的规定，具有正当使用的法律依据和基础。

科学合理地适用商标侵权的判定标准：以容易导致消费者混淆、误认作为最关键性的因素，而并非仅限于在相同或者类似商品服务上使用相同或者近似的标识

06

我国《商标法》在2013年修改时，在其第57条第2项明确规定，构成商标侵权，不仅须要满足在相同或者类似产品上使用相同或近似商标的条件，而且应当容易导致消费者混淆。在商标法原理中，这被称为认定商标侵权的混淆标准。混淆包括直接混淆与间接混淆，也可以称为直接混淆与关联关系混淆或者联想性混淆。将容易导致消费者混淆误认作为商标侵权判断的根本性标准，既符合商标侵权判断的基本法理，也与国内外商标立法与司法实践相吻合。然而，值得注意的是，在很多商标侵权纠纷案件中，人民法院在商品侵权的判定中对于混淆可能性的认定有忽祝的倾向。从笔者以知识产权专家身份参与处理大量重大、疑难、复杂、前沿性的商标侵权纠纷案件，以及对众多商标侵权纠纷案件判决书的研究来看，令人遗憾的是，有很多法院判决书，只是强调本案中被告是在相同或者类似商品上使用相同或者近似的商标，而对于该行为是否容易导致消费者混淆并没有进行任何阐述，或者即使有阐述也通常都是三言两语、一笔带过。

以本案的一审判决书为例，法院只是简单地描述了被告使用青花椒的字样具有突出使用的情况，就直接简单地下结论，即容易导致消费者混淆。并且在司法实践中，还存在这样的一个问题：并没有真正从消费者的立场和眼光出发，特别是基于消费者的一般认知能力和水平的角度出发，在个案中认定是否容易导致消费者混淆。就本案二审来说，则对于该案被控侵权行为人的行为是否容易导致消费者混淆进行了详细分析，既合乎情理，也合乎法理与法律的规定。例如，二审法院判决指出：被告在使用青花椒字样的同时也使用了自己的注册商标，该注册商标显然是为了识别本餐馆与其他餐馆的同行服务经营者；在川菜的经营者和消费者中，青花椒作为鱼火锅之类的川菜的调味品是一种惯常的认知，被控侵权行为人使用“青花椒鱼火锅”还有在招牌门店上使用“青花椒”字样，不会轻易改变消费者的这种认知。笔者认为，该案二审法院的观点很好地体现了法律应当面向现实、解决现实问题，法律的实施同样应当基于日常生活经验法则，而不能过于机械地理解、错误适用法条。包括鱼火锅等在内的川菜中采用青花椒作为原料，其并不仅限于成都以及四川省其他地区，在全国范围内川菜中的调料包含青花椒之类的花椒也是一个常识。

被控侵权行为人使用标识的方式、范围与特点：标识使用大小特别是标识本身的突出采用并不当然地等同于商标侵权行为意义上的突出使用

07

必须强调指出，上述第七点是放在最后讨论，但并非不是最重要的。实际上，在有些典型案件中存在的问题就是：法院在认定被控侵权行为在相同或者近似的商标上采用的标识较大，而被简单地认定为构成了侵害注册商标权意义上的突出使用。这种简单化的做法，不仅与我国商标权保护的基本法理相违背，也不符合我国商标立法和司法实践的现实和要旨，因而应当予以改正。

毫无疑问，商标侵权是针对被控侵权行为人在相同或者类似商品或服务上使用相同或者近似标识的行为。也正是基于此，在商标侵权纠纷案件中，作为注册商标所有人的原告通常会指出被控侵权行为人使用与其注册商标相同或者近似标识行为的违法性，在很多情况下还会指责被控侵权行为人“突出采用”。然而，通过对笔者以律师身份代理的商标侵权案件和对近些年大量典型商标侵权纠纷案件判决的研究来看，不得不指出的是，针对被控侵权行为人使用标识的方式、范围，对于被控侵权行为人使用相同或者近似标识是否构成商标侵权意义上的突出使用存在很多误解，其中最突出的又是将被控侵权行为人使用标识的大小简单、粗暴地等同于商标侵权意义上的突出采用，而对于被控侵权行为人采用的主观目的、对于该标识与其他相关文字或图形等组合尤其是其产生的整体效果——该使用字体较大的突出使用，在主观上是否具有搭便车傍名牌的不正当目的、客观上是否容易引起消费者混淆，特别是是否容易引起消费者将该被突出使用的文字或者图形视为原告的注册商标，却缺乏深入的分析，或者充其量一笔带过。该案一审成都市中级人民法院的判决就存在上述问题，将要被告采用青花椒鱼火锅标识直接认定为突出使用了与原告注册商标相同的青花椒三个字，进而简单直白地认定容易引起消费者混淆并构成商标侵权。

总结近些年来我国发生的一系列商标侵权纠纷案件，一些案件的原告或者人民法院将被控侵权行为人使用与原告注册商标相同或近似的标识字体或者图形较大的行为，简单地视为容易引起消费者混淆并构成商标侵权，其存在的主要问题是机械地对比被控侵权行为人使用的标识与原告注册商标标识的相同或者近似，而没有特别重视被控侵权行为人使用的标识的特定含义、特定场景和特定目的，特别是没有很好地结合以下几方面的现实情况：

一是被控侵权行为人使用的标识以及特定的商品或者服务相结合的情况。例如，在青花椒注册商标侵权纠纷案件中，被控侵权行为人是将青花椒三个字直接与鱼火锅或者鱼等直接相关相连。对消费者而言，消费者对于被控侵权行为人采用的与原告注册商标相同或者近似标识所产生的整体印象与效果，显然不能孤立地割断该标识与特定商品或者服务之间产生的特定联系及其整体效果。这是由于，从商标权保护原理来说，正如前面所指出的，商标权值得真正保护的内在机理在于特定商标或者服务与特定商品或者服务之间的特定的联系，而不仅是这种标识本身。我国《商标法》也明确规定注册商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。在讨论注册商标侵权是否成立时，必然需要结合商标和商品或者服务，而不是孤立地抽出商标标识本身。结合商标权保护的“联系说”，真正关注的也不是孤立的商标标识和产品或者服务的类别，而是两者结合所产生的识别商品或者服务来源的效果。在商标侵权纠纷案件中，因为将被控侵权行为人所使用的相关的商标标识与商品或者服务进行割裂，没有进一步认定标识与商品或者服务相结果产生的后果，从而容易发生错案。

二是被控侵权行为人使用的标识与其他标识相互结合的情况。在很多商标侵权纠纷案件中，被控侵权行为人采用的标识不仅包含了与原告注册商标相同或者近似的标识，而且包含了其他相关文字、图形、符号等要素，尽管该与原告注册商标相同或者近似的标识较大，但如果该标识与被控侵权行为人使用的其他标识相结合产生的整体效果并不容易引起消费者混淆，这显然也不能简单地将这种标识放大的行为等同于商标侵权意义上的突出使用行为。

三是被控侵权行为人除使用与原告注册商标相同或者近似的标识外，还使用了自己的注册商标标识，甚至在有的案件中被控侵权行为人的注册商标知名度较高，有的还曾经被认定为驰名商标。针对被控侵权行为人使用与原告注册商标相同或者近似的标识较大的这种所谓突出使用的情况，如果该标识的使用是与其自身注册商标置于相近的位置，消费者不仅能看到被控侵权行为人使用的涉案标识，而且可以一目了然地看到被控侵权行为人自身的注册商标，在这种情况下，从商标识别商品或者服务来源以及被控侵权行为人使用与原告注册商标相同或者近似标识的行为是否容易引起消费者混淆、误认的情况来看，一般可以认为消费者会凭借被控侵权行为人同时使用的注册商标识别被告的商品或服务来源，而不会将被告的商品或服务与原告的混同。当然，在特定的场合，若被控侵权行为人涉案商品或者服务上使用的注册商标知名度极低，而原告注册商标在涉案产品或者服务上的知名度极高，也不完全排除存在混淆可能性的情况。不过，即使是这种情况，也需要结合被控侵权行为人采用的目的、方式和范围，以及所使用的标识是否具有其他特定的含义加以判断，如在青花椒、金银花等相关商标侵权纠纷案中，被控侵权行为人使用的标识本身具有公共资源的属性。至于在很多情况下，原告注册商标在涉案商品或者服务类上知名度很低，而被告在同样的产品或者服务类上知名度很高，从消费者是否容易引起混淆而言也应当加以否定。

值得注意的是，在青花椒注册商标纠纷案中，二审法院之所以判决被告不构成侵害注册商标专用权，其中的理由就是被控侵权行为人除采用青花椒鱼火锅字样，还在其周边醒目的位置使用其注册商标。在笔者十年前所参与处理的一起侵害注册商标专用权纠纷案件中，也存在同样的情况。在该案中，被告在与原告注册商标相同的产品类别（手表）上除了使用与涉案标识相同或者近似的四瓣花的图案外，还在涉案商品的醒目位置采用了其注册商标，并且该注册商标在国内外相关商品中也具有很高的知名度。该案一审广东省某中级人民法院仍然判决被告构成商标侵权。在笔者接手二审案件的处理后，从公共资源保留以及被告使用涉案标识与其注册商标相结合产生的整体效果等层面进行了充分论证，向二审法院广东省高级人民法院指出该行为并不构成侵害注册商标专用权。最终笔者的意见被法院采纳，二审法院改判被告不构成侵害原告注册商标专用权。据悉该案后来被遴选为重点案件予以发布。

又如，在薰衣草注册商标侵权纠纷案件中，也存在同样的情况。在该案中被控侵权行为人除在相同或者类似产品上使用与原告注册商标相同或者近似的标识以外，还采用了自己的注册商标“心相印”，并且该注册商标曾经被认定为驰名商标。在该案中，一层面基于薰衣草是作为造纸的一种原料或者原料的香味，另一层面基于被控侵权行为人同时使用了自己具有较高知名度的注册商标，法院一审和二审都认定被告并不构成商标侵权。当然，还应当指出，笔者并非主张被控侵权行为人在使用了与原告注册商标相同或者近似的商标标识的前提下只要与此同时使用了自己的注册商标，就不构成商标侵权，而是强调被控侵权行为人在同时使用自己的注册商标，甚至自己的注册商标较知名的情况下，更难以容易消费者混淆。

四是被控侵权行为人使用的标识与消费者认知相结合的情况。从商标保护的基本原理来说，商标作为不同生产经营者商品或者服务来源的具有显著性的标识，其功能和作用旨在便于消费者节省搜寻成本，认牌购物。结合消费者心理学，被控侵权行为人使用的标识是否容易导致消费者混淆，不能孤立地看其使用的标识字体大小，特别是该标识是否本身存在突出使用的情况，而必须结合消费者认知。通俗地说，消费者看到被控侵权行为人使用的与原告注册商标相同或近似的标识以后会产生什么样的感觉？如果该消费者很可能会将被告的商品或服务混同于原告的商品或者服务，这就会存在混淆之虞，结合个案的其他情况可以认定被告构成侵害注册商标专用权。反之，如果该消费者一般不会将被告商品或者服务与原告的商品或者服务相混同，结合个案的其他情况，如本文所探讨的被告是否还使用了其他相关标识，尤其是被告是否使用了自己的注册商标，被告在相关商品或者服务上使用的标识是否在一般消费者看来具有特定的含义、被告使用相关标识的目的，也同样能够认定被告并不构成侵害原告的注册商标专用权。在此，必须立足于日常生活经验法则，引入现实中一般消费者的认知能力和水平的考量，综合评判被控侵权行为人是否容易引起消费者混淆。

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